论互联网不正当竞争案件中的消费者利益考量

文/ 杜颖  中央财经大学教授

      徐骞  商务部机关服务局采购管理处

摘要

互联网场景下的消费者利益具有复杂性及易受侵害性。尽管《反不正当竞争法》确认了消费者权益保护的目标，司法实践也愈发顾及对针对消费者利益的说理，但在互联网不正当竞争案件中如何就消费者利益进行考量仍存疑惑。

就对象而言，作为考量要素的应是消费者利益而非消费者权利；就地位而言，消费者利益应作为独立的考量要素参与到行为正当性评价中，而非仅为混合考量之存在；就方法而言，对消费者利益应遵循动态化评价而非单一的静态考量。

通过对这些基本问题的厘清，裁判者得以更为科学、严谨的方式就相关案件中的消费者利益做出说理，进而有助于保障消费者利益，同时这也是推进行为正当性判断范式进步的必然要求。

关键词 

互联网不正当竞争；消费者利益；行为正当性；利益考量

一、问题的提出

消费者在我国反不正当竞争法中所扮演的角色正在经历一次重构。立法层面上，2017年《反不正当竞争法》已经就不正当竞争行为的定义进行了调整，将“损害其他经营者的合法权益”修改为“损害其他经营者或消费者的合法权益”，从而扩大了损害对象的范围。学者们亦就完善《反不正当竞争法》中消费者相关规定提出了众多有益建议，如有学者建议在立法目的的规定中调整消费者保护理念，有学者建议增设消费者定义条款，有学者建议为消费者设置团体诉权，等等不一而足。在司法层面上，消费者利益也逐渐成为行为正当性判断的重要考量要素，这尤其体现在涉及互联网领域的不正当竞争案件中。

互联网不正当竞争是一个模糊的概念，似乎任何发生在网络领域的不正当商业行为都能被纳入到这个命题之下。这其中既包括原有类型化不正当竞争行为在互联网领域的延伸，像发生在网络场景下的市场混淆行为、商业诋毁行为及虚假的商业宣传行为等；也包括既有的类型化规定不可及的行为，像软件间的干扰行为、对用户的误导行为等。

与传统实体经济下的市场竞争不同，消费者利益在互联网情境下呈现出强烈的易受侵害性及复杂性。一方面，在互联网经济之下，消费者越来越难以对自身利益实现做出较为清晰的判断；另一方面，互联网领域内竞争行为的内在机制日趋复杂，消费者愈发深刻地参与到价值实现的过程之中，消费者利益的评价也越来越困难。基于这两方面考量，消费者利益考量在互联网不正当竞争行为正当性判断中的作用愈发凸显，但受限于《反不正当竞争法》有关规定的不完善以及相关研究的缺乏，如何在互联网不正当竞争案件中进行消费者利益考量一直困扰着裁判者。

围绕着在互联网不正当竞争案件中如何进行消费者利益考量这个问题，我们必须从宏观层面上解决三个问题。首先，作为行为正当性判断要素的消费者利益究竟指什么？很显然，消费者角色的深化使得《反不正当竞争法》更具多元化的色彩，消费者利益也逐渐成为行为正当性判断的要素，学界普遍对此予以了认可，但也有学者对这种趋势持保守态度。在长期的司法实践中，很多裁判固守一种权利侵害式的思路，只有类型化的消费者权利受到损害才予以评述，而就消费者利益的评价则是慎之又慎。这主要在于无论是立法还是司法，都未能给予竞争法中消费者角色以一个正确的认识。而随着认识的深入，我国司法实践也正在经历着从消费者权利考量到消费者利益考量的演进。

其次，消费者利益考量在整个行为正当性判断中居于怎样的地位？竞争法的市场规制法属性要求我们更多地去关注行为正当性判断要素之间的平衡，而非贯以私法中侵权判定的思路。这就呼唤消费者利益考量的独立化。但“独立”并不意味着“独断”，消费者利益独立为行为正当性判断的考量要素，并不意味着其是行为不正当性的阻却事由，也不意味着损害消费者利益的行为一定具有不正当性。

最后，消费者利益考量自身应遵循什么样的基本方法？通常而言，行为对消费者利益的影响是确定的、可预测的，但也存在例外，像在广告屏蔽类案件中，广告屏蔽程序满足了消费者以低廉成本享受内容资源的需求，但从长远来看可能致使视频网站无法承受巨大的内容版权及带宽成本，进而无法支撑相关经营，最终也致使消费者利益受损。从逻辑链条来看，这种分析是能够成立的。但真正放开屏蔽软件的后果仍存在巨大变数，相关企业是否有足够的抗压能力、这种环境会不会催生新的商业模式、纵容屏蔽行为会不会造成技术优势方的垄断等等都是不确定因素，这些也都与消费者利益紧密联系。综上，相关案件的消费者利益考量可能是十分复杂的，这就需要对消费者利益进行动态化的考量。

二、从权利考量到利益考量

在早期的互联网不正当竞争案件中，裁判者考量的多为类型化的消费者权利。以著名的“百度诉三七二一案”“百度诉搜狗案”等为代表，法院对消费者利益的考量通常以其“选择权”“知情权”“公平交易权”等的损害为限。消费者非类型化、非权利化的利益考量尚未进入到裁判者的视野。但随着某些特殊类型的互联网不正当竞争案件的出现，权利化的思路无法很好帮助裁判者进行消费者损害的说理，于是利益考量便在此类案件中被广泛应用。像在以“汉涛诉百度案”为代表的数据抓取类案件以及以“优酷诉猎豹浏览器案”为代表的广告屏蔽案件中，法院多对非类型化的消费者利益予以了特殊的关照。

消费者利益考量从权利考量转向利益考量的转变是必要的。早期的互联网不正当竞争行为的机制都比较简单，以对消费者权利的违反支撑行为正当性的判定不存在疑惑，像误导、强迫类行为直接以侵犯消费者选择权与知情权的逻辑进行认定即可。但随着数字经济的快速发展，互联网商业行为的机制越来越复杂、越来越隐蔽，相关经营者也会刻意地通过商业模式的革新回避直接针对消费者权利的损害。这样，因无法依据《消费者权益保护法》中类型化的九大权利来对行为正当性进行评价，裁判者只能转向对案件中具体的消费者利益进行评价。

另一方面，能够成为行为正当性考量要素的只能是消费者利益而非消费者权利。任何对权利的损害都是违法的，应予谴责的。某种利益一旦为法律所认可，上升为权利，则其本身即拥有受保护的该当性，进而无需再与其他要素进行权衡，否则在逻辑上会出现一种奇特的情况，即如在“新浪诉脉脉案”的终审判决中，法院指出的：一种行为如果损害了消费者的权益但没有对公平竞争秩序构成损害，则不属于不正当竞争行为，消费者可以通过其他法律维护自己的权益，不正当竞争必然与竞争行为联系在一起。有学者对此提出疑惑，认为不存在消费者利益和公平竞争秩序的对立，因为在竞争环境下，消费者利益和公平竞争秩序是一致的，公平竞争秩序是消费者利益的保障，而消费者利益的获得是公平竞争秩序的体现。实际上，这种争议的根源在于对作为反不正当竞争法保护对象的“消费者权益”理解的不同。从权利的角度理解，消费者权益是经过长期实践的归纳与法律的确认的，是移植于具有私法色彩的《消费者权益保护法》的，其本身即为矫正扭曲的市场竞争秩序的存在。进而，不应存在侵害消费者权利违反《消费者权益保护法》但却不受《反不正当竞争法》谴责的情况。而从利益的角度理解，侵害消费者利益并非全然值得谴责，某些情况下，对短期的、微小的消费者利益的损害是可以容忍的。

最后，在具体案件中遵循利益考量的思路可以突破一些不必要的桎梏。有观点认为：“用户的利益并非所有意义上的‘利益’（比如，获得免费视频的利益并非此处需要考虑的利益），而一般指用户的知情权、选择权，以及用户作为公众可以从自由竞争、公平竞争的市场中获得的利益。”但笔者认为，刻意限缩消费者利益范围实无必要。消费者利益虽然是行为正当性判断的重要考量要素，但并不意味着消费者有损害就需要去救济。例如在“360诉百度案”中，法院认为，百度公司未在自己经营的网站中提供360系列软件下载本身，尽管可能是一个令用户失望的选择，但该行为本身会降低用户体验和评价，在竞争相对充分的市场，消费者可通过其选择影响企业的决策。因此，法院认为这属于法律所允许的企业自由选择权的范畴，进而判定相关行为不构成不正当竞争。在该案件中，尽管经营者的相关行为会在一定程度上损害消费者的特定利益（无法在相关网站中下载特定软件），但这种损害是被允许的，其应让位于经营者的经营自主权。

三、从混合考量到独立考量

所谓消费者利益的混合考量，是指消费者利益不独立作为行为正当性的评价要素存在。在类型化不可及的互联网不正当竞争案件中，消费者利益或融合于 “公益”的考量之中，或被用作论证损害事实的存在、行为是否符合诚实信用原则及公认的商业道德的工具。在这些行为正当性认定模式之下，消费者利益考量通常缺乏独立性。

在一段时间内，裁判者惯于将消费者利益糅合于公共利益考量。“百度诉360插标案”中，法官提炼出互联网不正当竞争领域中的“非公益必要不干扰”原则，认为在公平竞争、和平共处、自愿选择、公益优先、诚实信用五项原则基础上，在确保干扰手段必要性及合理性的前提下，基于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行。就此原则，学界褒贬不一。归结起来，主要的批评立足于以下几点，第一，适用范围狭窄，无法通用于互联网不正当竞争领域。第二，预设“不干扰”为常态，违背了竞争法的基本法理，有妨碍或限制市场竞争之嫌。第三，作为一项司法原则，“非公益必要不干扰”缺乏实体法上的规范依据，并会导致操作层面的一系列问题。尽管存在这样多的争议，但我们仍应肯定裁判者对互联网不正当竞争案件的积极思考，肯定裁判者将“公益”问题予以重视的积极意义，这种思考的价值在于明确了社会公共利益在行为正当性判断中的重大意义。

从消费者利益考量的角度来审视，“非公益必要不干扰”原则明确了消费者利益及社会福利在互联网竞争行为正当性判断中的重要地位，但在一定程度上模糊了“公益”的界限并且对消费者利益保护的构建没有清晰的界定。尽管该原则的提出者做出了进一步的阐释，认为根据主体范围大小，“公共利益”可以为三个层次：第一层次是指中国社会中多数人的利益，不考虑与诉争行为的关联性；第二层次是指中国社会中与诉争行为具有某种关联的、数量不确定的某一类人的利益；第三层次是指中国社会中与诉争行为具有更紧密联系的、数量不确定的某一类人的利益。 但是这种解释无形中扩张了公共利益的界限，试图将扩大化的“公共利益”进行不同层次的划分，以期在具体的行为正当性认定中对不同层次的“公共利益”进行选择性考量。不可避免地，这种方式将会极大地增加行为考察的困难性。

另一方面，在早期的互联网不正当竞争案件中，裁判者对消费者利益的考量通常被用作论证其他行为正当性考量要素的工具。比如“百度诉青岛奥商案”中，法院认为，这种行为（利用技术手段在他人网站的搜索结果页面强行弹出广告）既没有征得百度公司同意，又违背了使用其互联网接入服务用户的意志，容易导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，会使上网用户对百度公司提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生不利影响，损害了百度公司的合法权益，同时也违背了诚实信用和公认的商业道德，已构成不正当竞争。显然，这段说理顾及到了消费者利益的损害，但“违背消费者意志、对消费者造成误导”仅仅是服务于经营者损害的认定。尽管消费者确为被诉主体进行不正当竞争行为的工具，但缺少对“工具”自身损害的关照显然不符合竞争法在新时期的追求。此后，随着一批安全软件干扰类案件的出现，法院开始对消费者利益进行较为独立而全面的说理。这种考量在误导类的互联网不正当竞争案件中体现得往往比较明显，因为施以误导、欺骗必须经过用户这一环节，用户受到影响对相关软件施以更改、卸载等行为进而直接损害相关主体的利益。而像强制类的行为通常无需经过消费者实现，这就使得裁判者倾向于对消费者利益进行独立化的考量。

当然，消费者利益的独立考量并不仅仅在于形式上的独立，更在于其能够成为行为正当性判断的独立要素。一方面，对于类型化不可及的互联网不正当竞争案件，消费者利益是行为正当性考量的重要因素。这在广告屏蔽类的案件中体现得最为明显，如“腾讯诉世界之窗浏览器案”的一审判决所述：“市场竞争具有创造性破坏的属性，是一种创造性破坏的过程。市场经济越发达，这种创造性破坏越激烈。如果经营者经营依托的产品或者服务确实有利于消费者、广大的网络用户，保护该利益同时也不至于损害公共利益，则该行为不应受到法律的禁止。”我们不去考虑相关行为是否真的符合消费者利益，且就消费者利益考量的作用进行审视。

显然，裁判者已经意识到了消费者在行为正当性认定中的巨大作用，但这并不能说明行为对消费者的增益可以成为行为具有不正当性的阻却事由，而相应地，行为对消费者利益的减损也不必然使得相应行为具有不正当性。有比较激进的观点认为，除了以损害其他经营者利益为评断标准，更重要也是更根本的是，以是否损害消费者利益作为独立评断标准，即当网络竞争行为在本质上损害了消费者利益，便可直接认定该竞争行为是不正当的。这种观点实际上还是将消费者利益“权利化”了，独立的消费者利益考量仍需与其他要素相平衡，最终力求的是一种良好的竞争秩序。在这种秩序之下，经营者利益与消费者利益得到平衡，市场朝着公平且有效率的方向发展。

另一方面，在类型化行为规定可及的情况之下，消费者利益考量的定位就比较复杂。问题的症结即在于现行《反不正当竞争法》第十二条如何适用。落入该条第二款三种具体行为规定的行为显然须依据规定自身做出符合性的评判，本着基本的法理，即使相关行为有利于消费者利益的实现也不应以此来否认其不正当性；在三项具体行为规定之外，《反不正当竞争法》第十二条第二款还在第四项设置了兜底规定。对于适用兜底条款情况下消费者利益考量如何定位的问题，目前存在较大的疑惑。

通常情况下，裁判者会总结出适用相关兜底条款的两大要件，即“使用技术手段影响用户选择或直接替代用户选择”和“结果导致其他经营者合法提供的网络产品或服务不能正常运行”，然后以此为核心进行要件符合性评判。但这两项要件显然无法严谨地定义所有的互联网不正当竞争案件，像广告屏蔽类案件中，用户对是否屏蔽广告、屏蔽什么样的广告能够进行选择，其相关权利并未受到侵犯。某些裁判基于对成文法的固守，将要件符合性评判宽松化，像“爱奇艺诉千影案”中，法院就第一个要件认为：“虽然千影公司未到庭证明其采用了何种技术手段，但从结果来看实际提供给用户选择跳过贴片广告直接观看视频的可能性。”当然，“提供可能”本身是能够影响用户选择的，但这种影响显然无法与前面具体规定中的“误导”“欺骗”“强迫”相匹配。

本质上，这类案件的消费者利益考量应以长期考量为宜，而现行《反不正当竞争法》第十二条第二款的兜底规定自身尚无法承担着这样一份重担。正如有学者所述：“第12条第2款第4项规定对于互联网不正当竞争行为构成特性的描述过于中性，缺乏针对性的和实质性构成要件，实际上不能发挥一般条款功能。”而立足于司法实践，不仅很多当事人以《反不正当竞争法》第二条、第十二条共同提起诉讼请求，部分学者也主张在适用时根据一般条款补充相应的条件，从而使一般条款与“互联网条款”结合适用来发挥《反不正当竞争法》的司法价值。基于此，现在很多裁判在适用《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项兜底规定时，仍不忘就消费者利益考量要素做出补充性的考量。但事实上，既然已经适用具体的行为条款，就不应就条款之外的考量要素进行独立评价，这是维护法律安定性的基本要求。因此，在“互联网条款”尚存缺憾的现实之下，对某些适用该条兜底条款的行为应予以谨慎对待，必要时不应排斥具有一般条款性质的《反不正当竞争法》第二条的共同适用。

消费者利益从混合考量到独立考量的转变是必要且必然的。当下互联网经济高速发展，相关市场呈现出强烈的复杂性，消费者愈发难以对商品或服务作出全面、深刻的理解。在这种背景下，侵害消费者权益的竞争行为层出不穷，相应地，消费者利益考量的独立价值不断彰显。此外，相关经营者也愈发认识到消费者利益在行为正当性认定中不可忽视的作用，进而有越来越多地被诉主体以行为有益消费者利益实现为理由进行抗辩。面对实践中这种追问的态势，裁判者也愈发无法回避对消费者利益的独立考量。在这种背景之下，2017年《反不正当竞争法》从根本上明确了消费者权益保护之目标，对消费者利益进行独立考量已然是司法实践的必然选择。

四、从静态考量到动态考量

在以往的互联网不正当竞争案件中，裁判者对消费者利益的考量多趋于静态化。像误导类的案件多以侵害消费者知情权为考量，强制类的案件多以侵害消费者选择权为考量。但随着互联网领域新型不正当行为的出现，法院开始对消费者利益进行动态化的考量。从损害的角度审视，裁判者不仅着眼于消费者固有利益的损害，还放眼消费者长远利益的消长；不仅强调损害结果的认定，还着力于对损害形成机制的推演。

促使法院开始关注对消费者利益的动态考量的因素主要有两点。一方面，长期的权利考量、混合考量的思维方式限制了对消费者利益的动态考量。权利考量与混合考量本身就是一种静态化的考量，其关注的是消费者在某一时刻的损害，具有“固有利益损害”的色彩。另一方面，消费者利益损害在新时期内呈现的几个特点也促使裁判者必须对其进行动态化的考量。

（一）呈现形式：从直接到隐蔽

基于互联网不正当行为样态的发展，消费者利益损害的呈现形式正在逐渐隐蔽化。对此，虚假商业宣传类的互联网不正当竞争行为模式在近年的变化即为鲜明体现。早期的相关案件如“汉涛诉爱帮聚信案”，其行为机制多表现为一些网络平台夸大宣传自身的经营规模及市场地位。而近年来，刷量类互联网不正当竞争案件频频出现，以“爱奇艺诉飞益案”为代表，相关主体通过技术手段增加视频点击量，进而谋取利益。从形式上来看，相关主体刷量之目的往往是获取更多的版权许可使用费。但本质上，播放数量具有着提示内容质量、可看性的作用，消费者也愈发依赖相关指标选择商品或服务。刷量行为利用这一机制试图传导给消费者错误的联系，本质上与传统的夸大宣传一样，但却更为隐蔽。

（二）形成机制：从简单到复杂

互联网不正当竞争案件中，消费者利益损害的形成机制趋于复杂化。像“会员出租类”的案件，行为主体购置大量网络平台VIP账号，分时段出租给用户使用。这种行为表面上充分利用了VIP账号资源，方便了消费者某些个性化的需求，但这种行为实则是一种寄生行为，最终会损害消费者利益。诚如在“爱奇艺诉龙魂案”中，法院所述：“只有市场形成有序、有效的竞争机制，才能促进网络视频平台加强硬件和软件层面的技术支撑，从而优化用户观看体验，提升用户服务水平，使用户享受到更加便捷、优质、价廉的服务；只有网络视频平台的合法权益获得了应有的保护，才能推动其不断挖掘潜力，利用优势资源打造具有差异性和个性化的平台特色和品牌个性，借助优质内容提升竞争力，从而促进行业的整体发展和进步。”

（三）损害效果：从短期到长期

从效果来看，互联网不正当竞争行为给消费者利益损害逐渐不再局限于短期。传统的误导、强制、欺骗用户更换软件的行为本身即侵害了消费者利益，消费者在意识到受骗后便会以“用脚投票”的方式将相关商品或服务踢出市场。而浏览器屏蔽广告案件的出现颠覆了这一模式，功能性考量中的消费者利益未受损害，但其长期、根本的利益却面临受损的风险。消费者虽一时得以低廉成本享受内容资源，但广告收益的折损在长远上可能损害着创作主体及视频网站的利益，进而其供给内容的数量与质量可能会有所下降，消费者最终损益。像“优酷诉猎豹浏览器案”“腾讯诉世界之窗浏览器案”等的裁判中，裁判者就消费者短期利益与长期利益进行了详尽的分析与说理。

在这样一个过程中，很多消费者无法对屏蔽行为给市场带来的影响形成完整认识，进而无法就自身长期利益的消长做出清晰的预判。综上，从传统的误导、强制、欺骗类行为到广告屏蔽类行为以及出租会员类行为，不正当竞争行为对消费者利益造成的损害效果愈发呈现出长期化态势。短期的损害往往是清晰的，而长期的损害往往不够明显，这就需要裁判者综合当事人提交的证据及自身的调查，对消费者损害做出动态化的认定。

当然，对消费者利益的考量并不仅仅是对消费者利益损害的考量，它同样包含着对消费者利益增长的评价，而对消费者利益增长的评价也呼唤动态化的评价方式。这种动态化的评价集中体现在将消费者利益与其他正当性评判要素的权衡之中。但遗憾的是，我国目前仅有两起以消费者增益而认定行为具有正当性的判例。尽管此二案件在二审阶段纷纷被改判，但其亦具有参考价值，即行为对消费者增益达到一定程度，那么即使其损害了其他竞争者权益，也可能具有正当性。

五、结语

事实上，互联网不正当竞争只是一个切口，是技术发展与商业模式变迁冲击既有市场环境的前线。它不断呼唤着竞争法在新时代的“解构”与“重构”。而面对这种“解构”与“重构”，消费者利益又恰是很好的一条线索。从“解构”的角度审视，消费者利益考量重要性的提升促使反不正当竞争法逐渐摆脱权利逻辑的躯壳，回归市场行为法与社会法的本色。从建构的角度审视，对消费者考量地位的思考促使我们重新架构起一套行为正当性判断范式。数字经济时代，经营者利益、消费者利益都不应是终极的价值追求，维护竞争机制不受扭曲才是为真正的立足点。以此为基点，消费者利益不仅能够更好地进为裁判者的考量，同时基于竞争构造的利益权衡框架与创新具有内在的兼容性，可以毫无障碍地延及新的领域、覆盖新的行为，从而促使反不正当竞争法以更加灵活、包容的姿态适应新时期经济社会的发展。

该文原载《竞争政策研究》2020年第1期，为阅读方便，注释从略。

来源：IP颖响力

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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